Les camps de concentration ne sont pas apparus en-dehors du droit, mais dans des situations bien définies juridiquement : état d'exception et loi martiale. C'est le cas des campos de concentraciones espagnols de 1896 à Cuba (pour réprimer l'insurrection), des concentration camps où les anglais entassaient les boers, et aussi des premiers Lager allemands, ouverts en 1923 par les sociaux-démocrates qui appliquaient une loi de détention préventive d'origine prussienne (Schutzhaft) dont l'objet était d'éviter la mise en danger de la sécurité de l'Etat. La Schutzhaft, reprise par la constitution de Weimar, a pour fondement juridique la proclamation de l'état de siège ou de l'état d'exception. Les nazis ont décrété son application dès leur prise de pouvoir, le 28 février 1933, mais sans jamais citer le mot "état d'exception" (Ausnahmezustand). C'était, comme le disaient les juristes de l'époque, un "état d'exception voulu" qui tendait à se confondre avec la norme même.

Dès mars 1934, l'ouverture du premier camp à Dachau par les SS est placée en-dehors du droit pénal et du droit carcéral, dans l'indépendance absolue à l'égard de tout contrôle judiciaire. La Schutzhaft était un effet immédiat de la révolution national-socialiste. C'était une réalité permanente quoiqu'indéterminée, toujours en fonction quoique supposée n'avoir jamais été instituée.

Le camp est extérieur à l'ordre juridique normal, mais néammoins capturé dans cet ordre juridique (en tant qu'exception). La norme devient indiscernable de l'exception. L'état d'exception n'est plus basé sur la reconnaissance d'une situation de fait, il est la conséquence d'une décision souveraine. L'état de droit et l'état de fait sont devenus indiscernables.