Dès 1933, Carl Schmitt a fait remarquer que des clauses générales et indéterminées avaient progressivement envahi la législation allemande et européenne. L'Etat national-socialiste ne saurait exister, disait-il, sans ces notions : les "bonnes moeurs", le "motif important", la "sécurité publique", la "situation de danger", etc... Ces notions ne renvoient pas à une norme, mais à une situation. La loi ne pouvant pas réglementer chaque cas, il faut laisser une marge d'incertitude qui tend à toucher des domaines de plus en plus larges. Cette évolution "kafkaïenne" éloigne toujours plus de la terre ferme.

La "race" est une notion particulièrement floue et inconsistante. En ce point la distinction entre la question de fait et la question de droit s'annule. Le juge ou le fonctionnaire n'a pas d'autre critère que sa propre communauté de race ou la parole du führer. Celle-ci est elle-même, en tant que vive voix, norme. C'est elle qui décide le fait, lequel décide de son application.